О квотировании эфира

1 марта 2006 года вступила в действие новая редакция Закона Украины "О телевидении и радиовещании",  которая существенно поменяла правила ведения медиабизнеса в нашей стране. Одним из нововведений нового закона стало доселе неизвестное Украине квотирование эфира.

     Вообще-то какое-то квотирование присутствовало и до 1 марта 2006 года. Статья 8 старой редакции закона содержала правило, согласно которому, в целях защиты национального телерадиопроизводства телерадиоорганизации обязывались не менее 50% эфира наполнять передачами, изготовленными непосредственно этими ТРО или иными юрлицами, осуществляющими деятельность в Украине. Ввиду того, что эту норму можно было достаточно легко обойти, о ней вскоре забыли, и крутили эфир так как хотели.

И тут откуда ни возьмись…

     Словом, сначала 12 января 2006 года Верховная Рада приняла новую редакцию Закона о телевидении и радиовещании, потом 1 марта этот закон вступил в силу, и потом Нацрада по вопросам телевидения и радиовещания развила активность, которая заставила всех медийщиков очень внимательно вчитаться в некоторые статьи этой новой редакции, и в первую очередь в статью 9 новой редакции Закона, благодаря которой сегодняшний радиоэфир украинских FM-ок изменился кардинально.

     Что изменилось?

     Как уже упоминалось, вопросы квотирования теле- и радиоэфиров встречались в деятельности медийщиков и ранее, но обход этого требования осуществлялся достаточно легко. Новая редакция закона подошла более жестко к вопросу квотирования, и обход этого требования стал более проблематичен.

     Начнем по порядку.

     Согласно части первой статьи 9 Закона о телевидении и радиовещании в общем объеме вещания каждой ТРО не менее 50 процентов должен составлять национальный аудиовизуальный продукт либо музыкальные произведения украинских авторов или исполнителей.

     Иными словами, программные директора радиостанций формируя плей-листы теперь должны уделять внимание не только на форматы предлагаемых к эфиру музыкальных произведений, но и на то, насколько "украинскими" они являются.

     Развила свою активность и Нацрада, которая с момента принятия новой редакции статьи 9 Закона вынесла около двух десятков решений о привлечении ТРО к ответственности за несоблюдение квоты. Это, в свою очередь, заставило многих серьезно задуматься над тем, что делать, и как развивать радиостанцию дальше, ибо закон содержит достаточно простую формулу действия Нацрады при фиксировании правонарушения: предупреждение-штраф-аннулирование лицензии. Иначе говоря, после того, как радиостанция получила первое предупреждение, а при повторной проверке было установлено то же нарушение в части квоты, Нацрада может уже накладывать на ТРО штраф. Следующим же шагом может стать вообще лишение лицензии на вещание, которая сегодня является одной из самых дорогих лицензий в Украине.

     Словом, когда всем стала понятна вся серьезность этого вопроса, возникла необходимость разобраться в нем более детально.

     На что обратить внимание.

     В первую очередь, обращает на себя внимание то, что закон не просто вводит обязанность заполнять эфир на 50% произведениями украинских авторов и исполнителей. По сути Закон вводит альтернативу, ибо часть первая статьи 9 Закона говорит, что эфир должен состоять на 50 процентов ЛИБО из произведений украинских авторов и исполнителей, ЛИБО их национального аудиовизуального продукта.

     Радиостанции часто пропускают мимо этот момент, так как все привыкли к понятию "аудиовизуальный продукт" в том значении, которое введено Законом Украины "Об авторском праве и смежных правах". Этот закон под аудиовизуальным произведением понимает то произведение, которое по сути состоит, как из аудио, так и из видеоряда, и им может быть фильм, клип, сюжет, видеоролик и прочее, но им точно не является обычное музыкальное произведение.

     Однако, нужно обратить внимание, что Закон о телевидении и радиовещании под национальным аудиовизуальным произведением понимает не привычное всем медийщикам АВП, а любую программу или передачу, изготовленную в Украине.

     Иными словами, деятельность телерадиоорганизации будет отвечать требованиям статьи 9 Закона о телевидении и радиовещании при условии, что сетка вещания радиостанции будет содержать либо 50% украинской музыки, либо те же 50% украинских программ и передач. Таким образом, вопрос о том, имеют ли место нарушения статьи 9 Закона может свестись не к изучению количества украинской музыки в эфире, а к подсчету объема в эфире радиостанции украинских передач, то есть передач, изготовленных украинскими юридическими и физическими лицами. Понятно, что если радиостанция крутит в эфире только свои передачи, то есть те передачи, которые сделаны в Украине, то объем национального аудиовизуального продукта в эфире такой радиостанции будет стремиться к 100%, а значит, в таком случае, нарушения статьи 9 Закона о телевидении и радиовещании не будет.

     Кстати, эта же позиция присутствует в существующей сегодня судебной практике. Так, в мотивировочной части постановления хозяйственного суда города Киева по делу №21/381-А от 5 ноября 2007 года указано, что "в случае, если в ходе проведения проверки Нацрадой не будет установлен факт не соблюдения лицензиатом 50-процентной квоты программ, фильмов, аудиовизуальных произведений, произведенных физическими или юридическими лицами Украины, Нацрада не будет иметь правовых оснований для применения санкций за нарушение статьи 9 Закона о телевидении и радиовещании".

     Если же вернуться к судебной практике, то стоит отметить ещё одну особенность процедуры обжалования решений Нацрады о применении санкций.

     Согласно статье 71 Кодекса административного судопроизводства – закона который и определяет порядок пересмотра законности решений Нацрады, именно Нацрада должна доказать законность и обоснованность своего решения.

     Что это значит в разрезе вопроса квотирования?

     Как известно, Нацрада применяет санкции за нарушение требований закона касательно квот на основании акта проверки. К акту проверки прилагается акт мониторинга, в котором указываются все музыкальные произведения, которые звучали в эфире в то время, когда их мониторил Нацсовет, а так же обозначается то, являются ли эти произведения "творами українських авторів або виконавців".

     Вот это и является одним из ключевых моментов.

     Во-первых, в законе отсутствует понятие "произведения украинских авторов и исполнителей". А это значит, что нет законных признаков, по которым радиостанция должна относить те или иные произведения к музыкальным произведениям украинских авторов или исполнителей. Ну а если нет таких признаков, то у радиостанции нет и возможности их соблюдать, а значит не может быть и ответственности за то, что кто-то поставил в эфир музыку которая не соответствует несуществующему определению "музыкальные произведения украинских авторов и исполнителей".

     Кстати говоря, в чем-то похожая позиция содержится и в письме Верховного Суда Украины от 1 июня 2006 года, в котором Суд в аналогичной ситуации указал, что до тех пор, пока на законодательном уровне не дано определение понятию "компьютерная игра", нет правовых оснований для привлечения к ответственности за незаконное использование компьютерной игры.

     Таким образом, отсутствие легального определения понятию "произведения украинских авторов и исполнителей" не дает даже возможности квалифицировать то или иное произведение, как украинское или не украинское, а значит не дает возможности привлечь к ответственности за недостаток произведений, которые не соответствуют квалифицирующим признакам украинского "твору".

     Из этого, кстати, следует и ещё один вывод: при всем своем желании Нацрада не сможет внятно объяснить, какие именно произведения следует считать "произведениями украинских авторов и исполнителей"? Что именно должно браться за основу при отнесении того или иного произведения к украинским? Или почему те произведения, которые указаны в акте мониторинга как "не украинские", являются таковыми, и по каким именно признакам, на основании чего именно их признали "не украинскими"?

     Во-вторых, даже если предположить, что в законе когда-нибудь появится определение понятия "произведения украинских авторов и исполнителей", то Нацрада, применяя санкции, в любом случае должна исходить только из тех точных данных, которые она четко установила в своем акте мониторинга. То есть, необходимым приложением к акту мониторинга должен стать перечень всех музыкальных произведений, прозвучавших в эфире, в котором должны быть указаны все соавторы и исполнители каждой песни, а так же указаны национальность, гражданство, подданство и иные черты каждого автора или исполнителя, о котором в акте сказано что он не является украинским.

     Поясним на примере все той же судебной практики.

     Так, хозяйственный суд города Киева, пересматривая принятое Нацрадой решение о применении к ТРО санкции за нарушения статьи 9 Закона, в своем постановлении от 5 ноября 2007 года указал, что в силу статьи 71 Кодекса административного судопроизводства Нацрада обязана доказать наличие тех обстоятельств, на которые она ссылалась принимая свое решение. В частности, обосновывая правомерность привлечения ТРО к ответственности за несоблюдение требований квот должны быть предоставлены "доказательства о национальной принадлежности авторов (соавторов) или исполнителей (соисполнителей) музыкальных произведений, обозначенных в акте мониторинга как не украинские, данные о гражданстве авторов (соавторов) или исполнителей (соисполнителей) музыкальных произведений или о принадлежности субъектов прав интеллектуальной собственности к тем или иным национальным группам итд".

     В принципе, для понимая этого момента достаточно и обычной логики: если Нацрада считает, что какая-то песня не является произведением украинских авторов или исполнителей, она должна, как минимум, установить, кто именно является автором этой песни, были ли у него соавторы, установить, что эта группа лиц не является "украинскими" (хотя бы проверить их гражданство), сделать то же самое относительно исполнителей, и только потом уже говорить, достаточно ли украинской музыки в эфире или нет. И так нужно поступать с каждой песней, ибо в любом другом случае принятое Нацрадой решение будет следствием только допущения, что ТРО нарушило требование квотирования, тогда как никто не может быть привлечен к ответственности за то, что он "вроде как мне кажется что-то нарушил". Юридическая ответственность является прямым следствием установленного правонарушения, и задача Нацрады состоит именно в том, чтоб установить факт нарушения закона со стороны ТРО, а не прикинуть навскидку, что такое нарушение наверное есть.

     Об этом, кстати, так же указано в постановлении Хозяйственного суда города Киева от 5 ноября 2007 года. В этом постановлении суд со ссылкой на пункт 3 части третьей стати 2 Кодекса административного судопроизводства указал, что Нацрада принимая решение о применении санкции за нарушение требований квотирования "не учла всех обстоятельств, что имеют значение для принятия решения, так как относя в акте проверки те или иные произведения к произведениям не украинских авторов или исполнителей ответчик [Нацрада] не имел ни единого подтверждения внесенных ним в акт данных".

     Таким образом, можно сделать несколько обобщающих выводов касательно установленных статьей 9 Закона Украины "О телевидении и радиовещании" квот:

     1. Требование статьи 9 Закона касательно квот является альтернативным и отсутствие 50% украинской музыки само по себе не является её нарушением, – для соблюдения требования этой статьи достаточно, чтоб радиоэфир как минимум на 50% состоял из программ и передач, изготовленных в Украине.

     2. Действующее законодательство не содержит определения понятия "музыкальные произведения украинских авторов и исполнителей" и не содержит критериев, по которым то или иное произведение можно относить к украинским или не украинским, – отсутствие установленных законом критериев становится препятствием для их выполнения телерадиоорганизациями, так как ТРО просто не может разместить в эфире музыку, которая отвечает требованиям не существующего закона.

     3. Юридически правильно привлечь ТРО к ответственности за несоблюдение требований квот достаточно проблематично, – Нацрада указывая в акте мониторинга какие произведения не являются произведениями украинских авторов и исполнителей должна собрать документы, которые бы указывали всех авторов, соавторов, исполнителей, соисполнителей каждой отмониторенной песни, а так же собрать данные об их гражданстве, национальности и другие данные, которые могут свидетельствовать что произведение не является произведением украинских авторов или исполнителей.

     Если взять в целом, то возможны ещё и иные сложности связанные с применением законодательства о квотировании радиоэфира, но уже тех, что обозначены выше, достаточно для того чтоб понять проблематику практического применения требований статьи 9 Закона о телевидении и радиовещании касательно квот.

Портал "МедиаБизнес"